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¿Por qué los usuarios no cometen delito por compartir el video sexual de la trabajadora de IVECO?

LA ATIPICIDAD PENAL DEL “SEXTING” AJENO

15.06.2019. Manuel Carlos Merino Maestre. Director Equipo Legal ANFITEC. Abogado

El trágico desenlace provocado por la difusión viral de un vídeo de contenido sexual  protagonizado por una trabajadora de la empresa IVECO de Madrid, ha concitado un intenso debate en la opinión pública acerca de cuál es la responsabilidad penal de los usuarios por la práctica de lo que se conoce como “ sexting ajeno”, un fenómeno que se  caracteriza precisamente porque son terceras personas, distintas por ello a la víctima y a quien comparte con ella ese momento íntimo,  los que divulgan las imágenes o grabaciones que fueron inicialmente captadas y grabadas con el consentimiento de la aquella.

El debate social que ha suscitado este hecho luctuoso y la no tan infrecuente falta de rigor de algunos formadores de la opinión pública merece que al menos nosotros hagamos  una breve reflexión del  por qué esta actuación de los usuarios carece de relevancia penal.

 

La configuración constitucional del derecho a la intimidad personal y familiar, y la inviolabilidad del domicilio.

No admite duda que cualquier aspecto atinente a la vida sexual de cada individuo forma parte de la esfera reservada de su intimidad personal y por ello debe ser protegida de cualquier ataque o intromisión de los demás.  A pesar de que el derecho fundamental a la intimidad personal del artículo 18.1 CE carezca de una definición propia en el texto constitucional, ha sido el Tribunal Constitucional el encargado de perfilar su contenido esencial a través de una abundante y consolidada doctrina, como la que resulta, entre otras muchas, de la STC 199/ 2013, de 5 de diciembre. En ella se  afirma que el derecho a la intimidad personal,

“ (…) es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan  qué somos o que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuáles sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio “.

En relación instrumental con el derecho citado,  el artículo 18 CE  también consagra el derecho a la inviolabilidad del domicilio en cuanto espacio físico en el cuál el individuo ejerce su libertad más íntima, de entre ellas la sexual,  que debe preservarse de la curiosidad de los demás, aunque como señala el Tribunal Constitucional en su Auto 176/2007,

 “ (…) no todo lo que sucede en el domicilio ha de estar necesariamente protegido por la intimidad pues cabe imaginar situaciones en las que, por ejemplo, el titular renuncie a su derecho invitando a terceros indeterminados  a acceder a su morada, exhibiéndose ante una ventana o incluso permitiendo la instalación de dispositivos de grabación”

 

La tutela penal del derecho a la intimidad personal

Los  “ Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio” están ubicados sistemáticamente  en el Titulo X del Código Penal. Como indica la STS, de 14 de octubre de 2011, la intervención del derecho penal en la tutela del derecho a la intimidad personal y familiar estaría justificada por la especial insidiosidad de los medios que su autor utiliza  para lograr conocer los secretos de la víctima, sin contar para ello con la debida autorización.

El tipo básico del delito contra la intimidad del artículo 197.1 del Código Penal viene a castigar por ello junto a otras conductas ilícitas, como la interceptación de las comunicaciones, el apoderamiento de cualesquiera imágenes o grabaciones audiovisuales de carácter íntimo del afectado, de índole sexual o no,  cuando su autor utilice para ello cualquier aparato o artificio técnico, incluidos aquellos  programas o herramientas informáticas que le permitan acceder a cualquier dispositivo de almacenamiento masivo de información, como  ordenadores, tabletas, o terminales telefónicos, dónde la víctima guarde las imágenes o grabaciones de esta naturaleza.

Dado que el bien jurídico protegido es la “ intimidad personal”, no sería objeto de protección penal la captación por un tercero de imágenes o escenas de índole sexual que tengan lugar en un espacio público y a la vista de los demás. Este criterio se expone con claridad por el Auto AP Pontevedra, de 7 de marzo de 2017,

“ (…)  Fue el propio recurrente que denuncia violada su intimidad quien la ha expuesto públicamente, exposición que se contrapone a lo secreto u oculto, así como al deseo de que no se conozca el acto que se estaba realizando (…)”.

 

Sexting”, “Pornovenganza” y responsabilidad de los usuarios por “Sexting” ajeno.

El revuelo social y mediático suscitado por la difusión de un vídeo sexual protagonizado por una entonces desconocida concejala de la localidad toledana de Los Yébenes, propiciaría la reforma del Código Penal por  Ley Orgánica 1/ 2015, de 30 de marzo, que introdujo un nuevo apartado al artículo 197 CP con la finalidad de extender el  castigo penal a aquellas conductas consistentes en divulgar, contra la voluntad del afectado y con la finalidad de atentar contra su intimidad personal, aquellas imágenes o grabaciones que en un momento temporal anterior habrían sido obtenidas con su consentimiento previo. El nuevo tipo penal, que es el actualmente vigente, quedaría redactado de la forma siguiente:

“ Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.

La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa”.

En un principio cabría inferir que el nuevo tipo de injusto vendría  a penalizar cualquier acto de divulgación, tanto el realizado por quien tiene legítimamente las grabaciones en su poder y da comienzo a la cadena de transmisiones como al resto de usuarios que las reciben en sus dispositivos y las reenvían de forma masiva a otros terceros.

 Sin embargo, esta conclusión no resulta acertada. En realidad el nuevo apartado 7 del artículo 197 CP se limita a castigar la divulgación de las imágenes o grabaciones de índole sexual que hubieran sido realizadas en un espacio reservado por el propio afectado o con su consentimiento ( “sexting”), pero limitando la acción antijurídica a quien da comienzo a la cadena de difusión, que, es precisamente el que las obtuvo con el consentimiento de la víctima. Este criterio, que es seguido, entre otros por la  Sentencia AP Madrid, Sección Vigésimo Séptima, de 19 de julio de 2018 permite afirmar que los actos de difusión posteriores que llevan a cabo el resto de usuarios o “ sexting ajeno”, aunque reprobables y lesivos al derecho de intimidad personal de la víctima, son inmunes a la intervención del derecho penal.

Desde el punto de vista del elemento subjetivo o dolo del autor, el tipo del artículo 197.7 CP prescinde de cualquier motivación ajena a la de “ menoscabar gravemente la intimidad de la víctima” , aunque si bien la frecuencia de estos hechos evidencia que  estas acciones ilícitas suelen llevarse a cabo por despecho o venganza y ejecutadas materialmente por quien mantuvo en el pasado con la víctima una relación afectiva o sentimental. Sin embargo, a pesar de que teleológicamente la divulgación de las imágenes y grabaciones de contenido sexual se dirija a la humillación y estigmatización social de la víctima, no resulta acertada denominar a esta figura delictiva como “ pornovenganza” o “ revenge porn”, un término que, sin embargo, sí  ha calado en países alejados de nuestra tradición cultural y jurídica.

Debe señalarse, por último,  que la atipicidad penal de los actos de difusión y reenvío de las imágenes por el resto de usuarios no es óbice a que, en determinadas circunstancias, el legislador penal haya penalizado esta conducta, como sucede con el delito de difusión de pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP. Este hecho acreditaría sobradamente que la impunidad de la conducta que estamos analizando no obedece a  ningún olvido o descuido del legislador,  sino a evidentes razones de política criminal y coherente con los principios mismos que inspiran el derecho penal, como el de intervención mínima y fragmentariedad.

Las medidas de investigación tecnológica sobre los dispositivos de los usuarios.

La atipicidad penal no les exime a los  usuarios de cumplir, como testigos, con la obligación legal genérica de colaborar en las pesquisas dirigidas a la averiguación de las concretas circunstancias de los hechos, del alcance de la divulgación de las imágenes, así como en la identificación de quién dio comienzo a la cadena de difusión.

En relación a esta última cuestión cabría preguntarse si los usuarios podrían ser legítimamente compelidos por  las unidades policiales de investigación para que  entreguen los dispositivos que utilizaron para difundir y reenviar las grabaciones o imágenes con la finalidad de que, tanto su contenido como el tráfico de mensajes, sea analizado por  las unidades forenses especializadas en investigación tecnológica. Aun cuando esta medida de investigación supone una intromisión en el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de quien o quienes carecen de la condición de investigados, el Auto de la AP Guipúzcoa, de fecha 19 de abril de 2018, se muestra favorable a la habilitación judicial de esta medida, con apoyo en los artículos 588 bis h) y 588 sexies b), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LECrim), al estimarse aquella necesaria y proporcional para averiguar a través de la cadena de mensajes la identidad de la persona que dio comienzo a la cadena de difusión.

Mensaje de apoyo de Albert Luque

Albert Luque, ex jugador de la selección española de futbol.

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